Con esta primera entrada damos la bienvenida a Andreu Sánchez García a la familia de Prevencionar. Andreu es abogado, Responsable de Asesoría Jurídica y Técnico Superior en PRL, además de autor del blog www.aspectosjuridicosprl.blogspot.com. Periódicamente Andreu publicará en Prevencionar artículos sobre diversos aspectos jurídicos relacionados con la seguridad ysalud laboral, además de actuar como moderador del apartado de legislación de nuestro foro.
En el presente artículo, veremos, a través de las sentencias promulgadas durante el último año, cuál es el tratamiento que los Tribunales otorgan al despido la causa objetiva de ineptitud sobrevenida, fundamentado en la vigilancia de la salud.
Para ello, analizaremos su relación con la calificación de aptitud efectuada por los sanitarios responsables de la vigilancia de la salud, así como su posible vinculación al reconocimiento de Incapacidad Permanente por parte del INSS.
Ciertamente, se trata de una cuestión que origina controversia y litigiosidad, por cuanto:
– El deber de no adscribir a trabajadores a puestos de trabajo incompatibles con su estado de salud, choca con la finalidad de propiciar el empleo seguro y saludable a través de la adaptación del puesto de trabajo.
– La PRL puede verse utilizada como pretexto para acabar con un despido una situación de conflictividad laboral.
– El despido podrá concordar, o no, con el eventual reconocimiento de grado Incapacidad Permanente por parte del INSS, cuando se derive de una calificación de aptitud por examen de salud tras reincorporación.
– No será infrecuente que el despido acabe ante el Juzgado de lo Social, quién valorará la calificación de aptitud, así como la posibilidad empresarial de reasignar tareas compatibles con la salud del empleado.
1.- Marco legal y criterios establecidos por la jurisprudencia:
El despido por causas objetivas, basado en la calificación de vigilancia de la salud, se encuadra en el artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores:
Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
La jurisprudencia la ha definido como inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc, sometiéndola a los siguientes requisitos:
1) Ha de ser verdadera y no disimulada.
2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.
3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.
4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo.
5) Permanente y no meramente circunstancial.
6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos”.
2.- Relación con la calificación de aptitud:
Veremos la compatibilidad entre calificaciones de aptitud y despido por causas objetivas, a partir del significado de las primeras, y de las declaraciones de procedencia o improcedencia de los tribunales.
a) Calificación de “apto”:
Significa que no se han apreciado elementos o circunstancias nocivas para la salud del empleado, que puede seguir desempeñando su labor sin necesidad de introducir ninguna modificación.
Por ello, esta calificación no podría fundamentar un despido por causas objetivas, por cuanto indica que no se ha producido una pérdida de aptitud laboral del trabajador.
No constan sentencias de despido por ineptitud sobrevenida en trabajador “apto”.
b) Calificación de “apto con restricciones” (recibe otras denominaciones, como “apto con limitaciones”, o “apto condicionado”):
Implica que se han detectado elementos que pueden causar daños en la salud del trabajador.
Por lo tanto, la permanencia del empleado en dicho puesto de trabajo, depende de que la empresa pueda adaptar el puesto de trabajo, restringiendo dichas tareas: por ejemplo, no permanecer bipedestación continuada más de cuatro horas, no cargar pesos superiores a x quilos, no utilizar determinados productos, no exponerse a determinado agente químico, etc.
A nivel conceptual, el trabajador tendría la protección de especialmente sensible, dada su mayor vulnerabilidad frente a los riesgos presentes en su entorno laboral.
El empresario debería proceder a adaptar el puesto de trabajo, si bien debe considerarse que:
– No se trata de un deber ilimitado de cambio a cualquier otro puesto de trabajo de la empresa (que solo se daría en el caso de protección de la maternidad, art. 26.2 LPRL). Se trata de la reasignación de tareas dentro de su propio puesto. De tal modo que si un trabajador fue contratado como encofrador y ve disminuida su capacidad para trabajos que comporten esfuerzo físico, la empresa no vendrá obligada a ubicarlo en un puesto de trabajo de administrativo o vigilante de obra.
– Una vez restringidas las actividades contraindicadas, debe valorarse si el desempeño de las tareas compatibles con el estado de salud del trabajador, justifica su mantenimiento en el puesto de trabajo, en función del rendimiento que pueda ofrecer el trabajador.
A la vista de las sentencias expuestas a continuación, se aprecia que los Juzgados pueden estimar la procedencia del despido basado en una calificación de “apto con restricciones”:
a) Despido procedente:
Sentencia núm. 42/2012 de 19 de enero 2012 del TSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª.
Resumen: operario eléctrico en altura, calificado de apto con restricciones a realizar trabajos en altura y manipular cargas superiores a 10 kg.
La empresa realiza actividades de mantenimiento de líneas eléctricas aéreas y subterráneas de media y alta pensión, trabajos en altura para el tendido de líneas, apertura de canalizaciones para tendidos subterráneos y manejo de materiales pesados. El TSJ considera probado que no presenta aptitud para el desempeño de su cometido habitual y que la empresa no puede asignarle tareas que no incidan en sus limitaciones.
Sentencia núm. 1093/2012 de 29 de marzo de 2012 del TSJ de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social Sección 1ª.
Resumen: oficial 3ª, montador eléctrico, calificado de apto con restricciones para realizar tareas con movimientos repetitivos de la mano derecha.
b) Despido improcedente:
Sentencia núm. 202/2012 de 20 de febrero de 2012 del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6ª.
Resumen: limpiadora calificada de apta con restricciones a manejar cargas superiores a 5 kg y deberá evitar la flexión, rotación e inclinación del cuello.
El TSJ refleja que la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador.
En este sentido, considera que la empresa no ha acreditado qué porcentaje de tareas en su puesto de trabajo implican tales exigencias y tampoco ha alegado ni justificado la imposibilidad de efectuar adaptaciones en los equipos o útiles de trabajo o en los métodos y organización.
c) Calificación de “no apto”:
Supone que el trabajador no puede seguir en su puesto de trabajo, por cuanto existen riesgos incompatibles con su estado de salud.
Por ello, el empresario debe proceder a su separación del puesto de trabajo en las condiciones actuales.
No obstante, si bien la declaración de “no apto” parecería idónea para fundamentar el despido por causas objetivas, la reciente jurisprudencia ha señalado que no siempre garantiza su procedencia.
a) Despido procedente:
Sentencia núm. 1616/2012 de 28 de febrero 2012 del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1ª.
Resumen: trabajadora dedicada a la realización de ensayos de investigación y en menor medida al mantenimiento del laboratorio. Padece dolencias (mareos, alergia dérmica, temblores, descoordinación, etc.) cada vez que se expone a agentes químicos, e incluso en el hogar por usar limpia-cristales, en la salida del metro y establecimientos con gran cantidad de plásticos a la venta.
Sentencia núm. 315/2012 de 2 de abril 2012 del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª.
Resumen: teleoperador que padece faringitis y disfonía.
b) Despido improcedente:
Sentencia núm. 2681/2011 de 27 de septiembre 2012 del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1ª.
Resumen: oficial 1ª, mecánico electricista declarado “no apto”.
El TSJ entiende que no puede concluirse que el actor presente la ineptitud sobrevenida alegada por la empresa ya que a la vista de los riesgos de los puestos de trabajo desempeñados por el actor con anterioridad a la baja médica, ente los que no constan riesgos de sobreesfuerzo y carga postural.
Sentencia núm. 118/2012 de 23 de febrero 2012 del TSJ de Castilla y León, Burgos, Sala de lo Social, Sección 1ª.
Resumen: limpiadora declarada “no apta”
El TSJ razona que el informe del servicio de prevención no sirve por si mismo y sin ninguna otra prueba como es el caso para justificar el despido, sino que al empresario le incumbe la carga de probar que concurre tal ineptitud en los términos expuestos.
Sentencia núm. 437/2012 de 7 de mayo 2012 del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª.
Resumen: ingeniero principal declarado “no apto”.
El TSJ declara improcedente el despido al no indicarse a que ineptitud se refiere ni concretarse en qué consiste la deficiente prestación de tareas por el trabajador.
La jurisprudencia exige cada vez una mayor actitud probatoria a la empresa, en el sentido de no bastar la mera exhibición del “no apto”, sino requerirse que haya demostrado la incompatibilidad con el puesto de trabajo y la imposibilidad de su adaptación.
3.- Relación con el reconocimiento de Incapacidades Permanentes por parte del INSS:
La calificación de aptitud y el eventual despido del trabajador, pueden coincidir en el tiempo, cuando se trate de un examen de salud por reincorporación tras un periodo de incapacidad temporal, con la valoración de secuelas por parte de Mutua/INSS y con el consiguiente reconocimiento o denegación de un grado de incapacidad permanente.
Se plantea por lo tanto, es si existe alguna vinculación entre ambas valoraciones.
Si así fuera, la correspondencia teórica sería:
– Alta médica por curación sin secuelas à Apto.
– Reconocimiento de lesiones permanentes no incapacitantes à Apto o apto con restricciones poca entidad.
– Incapacidad Permanente Parcial à Apto con restricciones.
– Incapacidad Permanente Total o Absoluta o Gran Invalidez à No apto.
Sin embargo, la más reciente jurisprudencia se ha encargado de señalar que no existe tal vinculación, por cuanto la declaración de incapacidad se refiere a la profesión habitual (incluyendo la posibilidad de ser desempeñada en otra empresa distinta), mientras que la vigilancia de la salud se centra en el puesto de trabajo específico.
Si bien cada caso será un mundo, pueden producirse discordancias como que:
– La denegación de una Incapacidad Permanente Total no garantiza la permanencia en el puesto de trabajo, por cuanto hay sentencias que admiten la procedencia del despido basado en la imposibilidad de adaptar el puesto en la empresa; lo que no obstaría al desempeño su profesión en otra empresa, donde concurran circunstancias organizativas, ambientales, técnicas… distintas.
Por ejemplo, un vendedor alérgico a la fruta podrá desempeñar su profesión en una empresa que no sea una frutería; o instalador con marcapasos expuesto a campos electromagnéticos podrá trabajar de instalador de elementos que no generen campos electromagnéticos, o un mozo de almacén con restricciones a manipular cargas podrá trabajar en empresa donde manipulen pesos inferiores, etc.
– La calificación de “no apto” y en su caso, el despido del empleado, no garantizan el posterior reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, lo que puede dar lugar a la pérdida del empleo por motivos de salud, sin obtención de una pensión de la Seguridad Social.
Sentencia núm. 75/2012 de 6 de febrero 2012 del TSJ de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1ª.
Resumen: montador declarado “no apto” y despedido por ineptitud sobrevenida, al que el INSS deniega una IP Total.
El TSJ declara que el hecho de que el trabajador no haya sido declarado afecto de incapacidad permanente total (solo se le reconoció la parcial) no constituye impedimento para que la empresa pueda extinguir el contrato por la causa que contempla el artículo 52.2ª del ET. La declaración de incapacidad permanente total daría lugar a la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización, según los términos del artículo 49.1.e del ET y se produce ante la incompatibilidad de la situación funcional del trabajador con las tareas que son propias de su profesión habitual. La causa de extinción del contrato, con derecho a indemnización, que contempla el artículo 52.2ª) se produce por la pérdida de la aptitud del trabajador para el desempeño de su puesto de trabajo y se puede producir por una situación funcional de menor entidad, como ocurre en el presente caso en que las limitaciones funcionales que el actor presenta (declaradas como constitutivas de incapacidad permanente parcial para las actividades propias de su categoría profesional) ha sido puestas en relación con las características de los actividades que el actor lleva en su puesto de trabajo como montador, habiendo sido declarado no apto por el correspondiente servicio de prevención, por los riesgos laborales que el desempeño de tal puesto comporta. Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto declara la procedencia de la decisión extintiva, no vulnera el artículo 52.2.c del ET .
Sentencia núm. 1878/2012 de 22 de junio 2012 del TSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 5ª.
Resumen: oficial 3ª, montador electrónico, declarado “apto con restricciones” y despedido por ineptitud sobrevenida al que el INSS reconoce una IP Parcial.
El TSJ establece que la incapacidad permanente parcial no presupone la pérdida de la capacidad laboral que está insita en la ineptitud, aunque sí puede suponer una pérdida del rendimiento óptimo de aquél, y por tanto, según qué casos, dar lugar a la extinción del contrato por ineptitud del trabajador, en la medida en que esta circunstancia se valora y aprecia por sus manifestaciones en el rendimiento de trabajo.
A pesar de la existencia de algún pronunciamiento en sentido negativo de esta posibilidad, nada parece impedir, como se ha afirmado con anterioridad, que el trabajador afecto a una incapacidad permanente parcial pueda ser despedido por ineptitud sobrevenida precisamente porque su capacidad laboral se ha visto mermada a causa de las lesiones que le ha generado dicho estado.
…Los parámetros, en fin, en los que se mueve la declaración administrativa son de desarrollo potencial del trabajo habitual del trabajador; en el despido objetivo, por el contrario, nos centramos sobre la idea de la efectiva y concreta realización del trabajo con idénticos, o similares, parámetros de calidad que con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente parcial tenía el trabajador. Empleamos, en fin, diferentes medidas de valoración en la apreciación de la influencia de las dolencias del trabajador en el ejercicio del trabajo, sin que ello suponga, empero, descoordinación alguna en el sistema jurídico pues lo que determina la calificación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados es encontrarse en alguna de las situaciones de necesidad que nuestro sistema de Seguridad Social configura como con derecho a prestaciones económicas; no se realiza con la finalidad de determinar si el trabajador puede realizar todas las tareas que efectuaba antes de iniciar un proceso de incapacidad temporal para el trabajo por enfermedad o accidente.
Sentencia núm. 1878/2012 de 22 de junio 2012 del TSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 5ª.
Resumen: trabajador declarado “apto con restricciones” despedido por ineptitud sobrevenida, teniendo reconocidas por parte del INSS lesiones permanentes no incapacitantes. Tras pleitear, el trabajador consigue el reconocimiento de una IP Total. La empresa reclama la devolución de la indemnización de 20 días por año trabajado que percibió por el despido por causas objetivas.
El TSJ refleja que la empresa argumenta que si el día que acordó el cese por ineptitud sobrevenida hubiera conocido la declaración de la incapacidad permanente total, no hubiera abonado la indemnización pero eso en modo alguno ampara su pretensión porque fue ella la que -quizá con alguna precipitación o falta de previsión- adoptó la iniciativa de despedir al trabajador por aquella causa cuyas consecuencias debe soportar ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido.
4.- Aptitud con restricciones vs. no-aptitud desde la perspectiva de PRL
Como hemos visto anteriormente, el despido por causas objetivas puede fundamentarse tanto en un “apto con restricciones” como en un “no apto”.
Tratándose de un aspecto tan complejo, donde la protección de la salud de los trabajadores puede desembocar en la pérdida del empleo, no será de extrañar que trabajador y empresa pretendan influir en el sanitario responsable de la vigilancia de la salud, para obtener la calificación de aptitud que más se ajuste a sus intereses.
En este sentido, no es infrecuente que los empresarios prefieran un “no apto”, entendiendo que ello les otorga una mayor fundamentación del despido. Del mismo modo, el trabajador puede preferir esta calificación si piensa que le será de ayuda para la obtención de una Incapacidad Permanente Total. O al contrario, el trabajador puede preferir un “apto con restricciones” para intentar conservar el empleo.
Sin embargo, como ya hemos visto, la calificación de “no apto”:
– No garantiza que el Juez estime la procedencia del despido.
– No garantiza el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total al trabajador.
Por ello, ante el Juzgado de lo Social, lo determinante no será tanto la calificación de “apto con restricciones” o “no apto”, como la prueba sobre la viabilidad de reasignar tareas al trabajador, compatibles con su estado de salud.
Debemos tener presente que la PRL no solo busca proteger la salud, sino que persigue propiciar el empleo a través de la adaptación del puesto de trabajo a la subjetividad del trabajador.
Desde esta perspectiva, los sanitarios responsables de la vigilancia de la salud, deberían preferir (salvo casos muy claros) la calificación de “apto con restricciones” a la de “no apto”, para conseguir la mayor implicación de la empresa en la resolución del caso.
Por más que el sanitario pueda conocer los riesgos del puesto de trabajo (muchas veces por lectura de la evaluación de riesgos) o incluso visite en un momento puntual el puesto de trabajo, difícilmente tendrá una información completa de las posibilidades organizativas y preventivas (cambio de turno, redefinición de funciones, introducción de sistemas mecanizados, realización del trabajo en compañía, etc.) que la empresa pueda o no abordar.
Debe ser la empresa (contando con el soporte de los técnicos de prevención y de los mismos sanitarios) quién acuda al juicio con un informe detallado de tareas habituales y pertenecientes al puesto de trabajo, valorando la incidencia porcentual de las que tiene contraindicadas, y la rentabilidad (o su ausencia) de las tareas residuales que sí podría realizar.
En frente, el trabajador esgrimirá que la empresa no ha realizado el esfuerzo necesario para adaptar el puesto de trabajo a su subjetividad, a su especial sensibilidad/vulnerabilidad frente a los riesgos presentes en su entorno.
En el probable supuesto de que el sanitario declare como testigo en el juicio, será más sostenible la corroboración de las restricciones basadas en las dolencias del empleado, que la asunción de que la empresa ha agotado todas las posibilidades de mantener al empleado.
Consideraciones finales
Por todo lo comentado, el despido por ineptitud sobrevenida, supone en gran medida, el fracaso de la PRL, por no haber sido posible la adaptación del puesto de trabajo a la subjetividad del empleado.
La PRL debe empujar en el sentido adecuado, dando preferencia a la aptitud con restricciones, frente a la no-aptitud (que como hemos visto, tampoco es garantía de la procedencia del despido).
En otro orden de consideraciones, la PRL debe evitar ser utilizada como pretexto en un conflicto laboral, ya sea por el deseo del empresario de prescindir del empleado, o por la intención del trabajador de conseguir una mejora en sus condiciones de trabajo.
Andreu Sánchez García
