Una vez, revisada la situación actual, hay que determinar qué se entiende por mujer trabajadora embarazada, en situación de parto reciente o en período de lactancia, ya que únicamente las trabajadoras que se encuentren en tales situaciones dispondrán de las específicas facultades previstas en el art. 26 LPRL.
Hay que partir de que nuestro ordenamiento laboral interno no especifica cuándo debe entenderse que una mujer está embarazada, en situación de parto reciente o lactancia a los efectos de poder gozar de la protección específica establecida al respecto en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Y esto es importante a la hora de la obligación empresarial, ya que, si no conoce esta situación, es decir, en términos coloquiales, no sabe de la decisión de la mujer de amamantar al menor, no podrá poner en marcha las obligaciones establecidas. Sobra decir, ya que la lógica es evidente, que el riesgo durante la lactancia vendrá unido al anterior riesgo durante el embarazo ya que es difícil encontrar una situación laboral en el que un riesgo excluya al otro.
La mencionada directiva 92/85/CEE las define como aquellas que, además de encontrase efectivamente en tales situaciones biológicas y físicas, lo hayan comunicado al empresario con arreglo a las legislaciones y /o las prácticas nacionales. Es decir, que , en principio, conforme al Derecho comunitario, sólo aquellas trabajadoras que además de encontrarse en estas situaciones lo hayan puesto de algún modo en conocimiento de su empresario, dispondrán de esas facultades específicas de protección previstas normativamente, y sólo a partir de dicho momento podrán ejercerlas frente a su empresario. “(art.2 Directiva 92/85 trabajadora en periodo de lactancia: cualquier trabajadora en periodo de lactancia en el sentid de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario con arreglo a dichas legislaciones y/o practicas nacionales”)
En nuestro Derecho interno, ante la falta de previsión normativa sobre esta cuestión, existen opiniones de todo tipo, sin que se haya conseguido llegar a una conclusión definitiva. A mi juicio, si bien es cierto que resultaría más garantista la no exigencia a la trabajadora de comunicación de su estado al empresario, pues se conseguirían evitar posibles conductas empresariales de carácter discriminatorio, sin embargo, considero que una parte de las obligaciones empresariales legalmente establecidas en el art. 26 LPRL no podrán ser garantizadas.
Y en contra, podría pensarse que la trabajadora que oculta esta información vulneraria el principio de buena fé ya que no daría cobertura al cumplimiento empresarial. Desde mi punto de vista podría ser constitutiva de una conducta temeraria determinante del surgimiento de una serie de riesgos para su propia salud, la del feto o la del recién nacido, cuya prevención, quedaría fuera del deber del empresario.
La STJCE 8 de noviembre de 1992 (Asunto Dekker) resolvió que la puesta en conocimiento del empresario de su estado de embarazo por parte de la trabajadora no resulta obligatoria en ningún caso.
En lo que ahora nos interesa, y por hacer una aproximación, la doctrina actual en cuanto a la nulidad de los despidos relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales, tras la modificación del artículo 55.5 ET con la ley 39/1999 y la 3/2007 LOI, y con la sentencia 92/2008 del Tribunal constitucional, se puede afirmar que la calificación que habrá de otorgarse a los mismos es de nulidad y ello con independencia de que la situación de embarazo fuese conocida o no por el empresario en el momento del despido.
La nulidad del despido por esta vía tiene un carácter automático, “vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora ..” por lo que podríamos pensar que en el caso de que el empresario incumpla sus obligaciones en materia de prevención por falta de conocimiento del embarazo o lactancia de la mujer no le eximen de dicha obligación. Aunque aquí no cabe esa automaticidad mencionada podríamos pensar que bajo la obligación de vigilancia de la salud el empresario debería establecer los cauces para cubrir estas situaciones o buscar el conocimiento a través de otros mecanismos como pueden ser los reconocimientos médicos. Es una situación complicada ya que se entremezclan otros derechos fundamentales como son la intimidad más cuando hay datos de salud, pero sí es cierto que en estos casos la trabajadora no estaría obligada a comunicárselo directamente al empresario y dejaría al médico de vigilancia de la salud la responsabilidad de priorizar la importancia de cumplir con el artículo 26 y comunicar al empresario la situación. Es decir, no habría comunicación formal pero sí el empresario tendría medios para conocer de esta situación.
Parece así, que toda la responsabilidad recae sobre el empresario, titular de obligaciones en cuanto a la prevención de riesgos laborales, pero no debemos pasar por alto que el trabajador también posee una serie de deberes en este ámbito. Así el artículo 29 de la misma ley de Prevención establece que los trabajadores tendrán la obligación de “informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores.” Cuestión que les pone en una situación de conocimientos no en todos los casos posible más cuando se trata de un tema tan controvertido como es este.
Pero quizá sea más importante para este análisis el apartado sexto de este mismo precepto cuando indica la obligación de los trabajadores de cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores”.
Aunque quizá y si seguimos con la ley de prevención en la mano, el matiz está en la obligación empresarial de informar a todos los empleados de los riesgos a los que van a estar expuestos, pero tanto a los existentes como a los riesgos en potencia como son los de las madres lactantes (la evaluación no ha de adoptase solo en caso de un riesgo cierto, sino también cuando los riesgos sean simplemente potenciales). El art. 18LPRL nos dice que el empresario tiene la obligación de informar a los trabajadores y a sus representantes del resultado de las evaluaciones, así como de las medidas y actividades de protección que deberán adoptase (..). Por lo que, si el empresario ha cumplido con esta obligación de informar y en las evaluaciones de riesgos ha tenido en cuenta a las madres lactantes, la obligación de colaborar, pasaría a la trabajadora y quizá seria en este punto donde la empresa pudiera alegar una mala fe contractual y evitar las posibles responsabilidades.
Volviendo a la Directiva 92/85 en su artículo 4 sobre la evaluación e información indica que “se comunicará a todas las trabajadoras a que se refiere el art. 2 y a las trabajadoras que puedan encontrarse en una de las situaciones citadas en ela rtñ 2 y /o a sus representantes, los resultados de la evaluación contemplada en el ap. 1 y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo”. Y es aquí, cuando especifica “y a las trabajadoras que puedan encontrarse en esa situación donde en mi opinión nace la obligación empresarial de comunicar a todas las trabajadoras la evaluación de los riesgos potenciales que puedan sufrir en caso de ser madres lactantes.
En conclusión, el artículo 26 LPRL debería haber impuesto para evitar estas situaciones, de modo expreso que la trabajadora tiene la obligación de comunicar su estado de embarazo, parto o lactancia natural ya que el bien protegido como ya hemos expuesto, es el feto o el bebé en este caso.
Con esta carencia legal, y con las herramientas expuestas, he de concluir que si bien la empresa ha realizado correctamente la evaluación de riesgos, adoptado las medidas necesarias para evitar las exposiciones a los riesgos en caso de lactancia natural y ha informado debidamente a los trabajadores por las vías que se establecen legalmente, poco más puede hacer si no conoce la situación de una empleada en concreto que no comunica ni en los reconocimientos médicos ni a través de sus representantes o directamente al empresario su nueva situación de embarazo o lactancia natural. Lo que esta claro es la salud del niño, y que solo puede ser preservada por el empresario por los medios que legalmente tiene a su disposición y por tanto si estos han sido puestos a disposición de los empleados y son estos lo que en su deber de colaboración no participan no se puede dejar en manos de la empresa toda la responsabilidad.
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