Introducción:
La Circular 4/2011 de la Fiscalía General del Estado (http://bit.ly/CFisc411) sobre siniestralidad laboral, establece respecto de la imputación de los técnicos de prevención del delito de riesgo del artículo 316 del Código Penal, que aún siendo un supuesto de difícil concreción, tal responsabilidad podría producirse cuando la evaluación de riesgos sea incompleta o no prevea determinados riesgos específicos por causas imputables directamente al técnico.
El prestigioso blog En ocasiones veo reos (https://enocasionesveoreos.blogspot.com) , del Fiscal Juan Antonio Frago Amada, comentaba respecto de dicha Circular que en principio, los técnicos de los servicios de prevención sólo ejercen funciones de asesoramiento y apoyo; los recursos preventivos son normalmente trabajadores designados por el empresario con meras labores de vigilancia sin capacidad de mando, y los delegados sindicales de prevención, como representantes que son de los trabajadores, carecen en rigor de capacidad o poder de decisión en el ámbito preventivo laboral, por lo que, salvo excepciones derivadas de otras circunstancias concurrentes, todos ellos, en su citada condición, no podrán ser considerados legalmente obligados a los efectos de los artículos 316 y 317 CP, como delitos especiales que son.
No obstante, pueden responder de los resultados lesivos derivados de su conducta imprudente cuando sea penalmente relevante.
La realidad está siendo otra y la imputación de técnicos por delitos de riesgo y resultado está resultando de muy fácil concreción cada vez que se abren Diligencias Previas penales.
Se sigue consolidando una creciente criminalización de la PRL y en concreto de la labor de técnicos y sanitarios que no tiene parangón en otros ámbitos de asesoramiento.
Las imputaciones se basan en aspectos hipotéticos, o incluso erróneos conceptualmente, por silogismos como si se hubiera contemplado se habrían adoptado las medidas, o el técnico debió preguntar y averiguar si se realizaba la actividad…, o debió asegurarse de que los trabajadores realizaran la formación, o debió contemplar la rotura, avería, desplome… por defectuoso mantenimiento…
El presente artículo pretende reflexionar sobre la necesidad de cambiar algunos paradigmas que llevan a que las imputaciones de los técnicos sean casi automáticas.
En muchas ocasiones los propios letrados del perjudicado manifiestan que no tenemos nada contra el técnico, solo buscamos la indemnización, especialmente cuando la póliza de RC de la empresa tiene un límite por siniestro, pero después, aún cerrando el acuerdo civil y retirando la denuncia, cabe la posibilidad de que el Fiscal se anime y decida seguir adelante contra los investigados.
No se pretende aquí defender que el técnico no deba responda nunca, pero sí que lo haga cuando la causa del accidente sea su mal asesoramiento, por causas imputables a él mismo, es decir por aplicar mal conceptos técnicos a la información facilitada por el empresario.
Todo ello lo traté en el II Congreso Prevencionar, al cual pertenece la fotografía
La sala llena muestra la gran preocupación de estos profesionales ante la amenaza de condenas de prisión (probablemente suspendidas), multa, antecedentes penales e inhabilitación profesional (con posible pérdida de empleo).
Propuestas de cambio de paradigma:
I.- Primer paradigma:
1.- El técnico es el Responsable de la PRL en la empresa.
Por:
1.- El técnico tiene una función asesora de acuerdo con la información facilitada. La implantación y vigilancia del cumplimiento de las medidas preventivas corresponde al empresario y a su línea jerárquica.
El técnico es un órgano asesor, que no dispone de capacidad organizativa, presupuestaria o disciplinaria, propia del empresario y de la línea jerárquica en quién éste delegue.
Es decir, propone, pero no dispone.
Por ejemplo, puede proponer que se modifique el sistema de ventilación, pero no tiene potestad para autorizar el gasto, contratar al industrial, decidir qué día se paraliza la actividad del laboratorio…
Aunque pueda parecer evidente, reproduzco dos escritos de este mismo 2019, el primero de un Juez Instructor y el segundo de un Fiscal:
Caso 1: El Plan específico de FFFFF identificaba los riesgos y medidas preventivas que se deben adoptar en los trabajos de manteamiento de la planta … detallando las tareas de inspección menor de generador y prevé el riesgo de caída de personas a distinto nivel y concretamente la caída desde el interior del cerramiento, estableciendo como medida preventiva mantener despejada la zona de trabajo y asegurarse una superficie estable. Dentro del documento … estipula la necesidad de una plataforma móvil para el mantenimiento. Es un documento parte del manual de instrucciones facilitado por FFFFF a GGGGG. Tales medidas no fueron adoptadas por FFFFF, ni se vigiló por GGGGG el cumplimiento de las mismas ni que el acceso fuese seguro.
Como se aprecia, no se imputa un deficiente asesoramiento, sino la falta de implantación de las medidas y sin embargo, se mantiene la acusación para los técnicos de prevención.
Caso 2: …JJJJJJ era el técnico de prevención de riesgos laborales perteneciente a la mercantil (en este caso SP Ajeno). Como tal, era el encargado de facilitar a los trabajadores de XXXX la formación para desarrollar sus funciones en condiciones de seguridad. A pesar de haber elaborado dicha formación, no se aseguró de que el trabajador accidentado hubiera realizado la misma ni realizó ninguna propuesta para parar las actividades hasta que se cumplimentara ésta.
El técnico propuso a la empresa la realización de sesiones formativas presenciales, pero ésta lo rechazó, alegando que no tenían tiempo. Por ello, elaboró unas fichas de riesgos por puesto de trabajo y a su vez, preparó un curso on-line al que preinscribió a los trabajadores, facilitando las claves de acceso. A pesar de ello, en el momento del accidente se comprobó que el trabajador no había realizado el curso on-line.
El técnico no tiene capacidad de mando ni disciplinaria para obligar ni a la empresa a ofrecer disponibilidad, ni al trabajador a realizar el curso. No obstante, el Fiscal le considera Responsable e incluso alude a una posible propuesta de paralización de la actividad empresarial, que tampoco depende del técnico.
La situación actual del caso es que el Fiscal de la fase de Instrucción solicitó 3 años de prisión e inhabilitación profesional para el técnico, que la Fiscal del Juzgado de lo Penal rebajó a 1 año y medio de prisión y 1 año de inhabilitación, en caso de conformidad de los acusados. Al no estar conformes, ha quedado pendiente de señalamiento de fecha de juicio.
A la implantación, debemos añadir la vigilancia del cumplimiento de las medidas de prevención y protección por parte de los trabajadores, que también corresponde a la línea jerárquica:
Los técnicos tienen una presencia intermitente en el centro de trabajo, mientras que los mandos intermedios están 8 horas en el puesto de trabajo; son los ojos de la empresa en la fuente de peligro. Por ello, es importante que tengan conciencia de su deber de vigilancia en PRL, inherente a tener personas a cargo.
En algunas empresas te dicen que cuando viene el técnico de PRL advierte a los empleados, pero esta acción disciplinaria debe ejercerse diariamente desde el mando directo. En caso contrario, cuando ocurra el accidente el trabajador podrá alegar tolerancia por parte de la empresa con el incumplimiento.
Baste aquí aportar dos elementos de reflexión:
– Frase oída a un Inspector de Trabajo hace años cuando se le decía que los trabajadores de la obra no se querían poner el casco: no se preocupe, seguro que en el mercado laboral encuentra a otros que sí querrán ponérselo.
– Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 2014 (http://bit.ly/1kysSI4) que condena al gerente de una bodega a dos años de prisión por seguir delante del ordenador mientras sus empleades cometia un acto prohibido e inseguro:
…era el máximo responsable del personal de la bodega y jefe superior de los accidentados, siendo conocedor de que esos se hallaban manipulando el montacargas tratando de quitar unas tablas que lo bloqueaban, cuando había una norma o instrucción de que cuando se averiaba el montacargas o tenía alguna incidencia no debía manipularse sino que debía llamarse al servicio de mantenimiento con MMMMM, SL, sin embargo no tomó ninguna iniciativa para impedir a los operarios seguir en aquel lugar o que cesaran en dicha actividad, ni siquiera acudió al lugar donde se encontraban, de forma que no hizo nada para hacer efectiva esa instrucción de la empresa y se despreocupó totalmente de la situación y del riesgo que corrían esos trabajadores permitiéndoles continuar con esa tarea, de forma que cuando el Sr. FFFFF logró desbloquear el montacargas este se desplomó produciendo el desgraciado resultado.
II.- Segundo, tercero y cuarto paradigma:
2.- La causa del accidente es el riesgo no contemplado, lo que impidió que pudieran adoptarse las medidas preventivas oportunas.
Por:
2.- La causa del accidente fueron las condiciones en las se ejecutó la tarea…
Este paradigma, que es el que lleva a más técnicos ante el Juez de Instrucción y se basa en el silogismo:
No se contempló la actividad – No se previó el riesgo – No se pudieron conocer y adoptar las medidas preventivas.
Y su reverso formulado en hipótesis:
Si se hubiera contemplado la actividad – Se habría contemplado el riesgo y las medidas preventivas oportunas – Se habrían adoptado dichas medidas a la hora de realizar la tarea – al haberse adoptado las medidas no habría sucedido el accidente.
Para poder analizar todo su alcance, es necesario desglosarlo en los dos siguientes paradigmas:
3.- El técnico es el responsable de que se contemplen todas las actividades.
Por:
3.- El responsable que la ER contemple todas las actividades empresariales es el empresario, que no puede usar la omisión como atenuante o eximente de su responsabilidad. No puede atribuirse al técnico el deber de averiguar o investigar lo que se omite u oculta.
y
4.- La no-contemplación de la tarea o riesgo implica desconocimiento del mismo e imposibilidad de adoptar medidas.
Por:
4- El hecho de no haberse contemplado una actividad o riesgo no implica necesariamente desconocimiento por parte de los profesionales implicados. Ésta consecuencia debería apreciarse cuando son aspectos que requieren conocimientos técnicos.
Está muy extendida la idea que el técnico es quién debe investigar y averiguar lo que otros ya saben. Baste examinar la sentencia del TSJ de Murcia de octubre de 2018 (http://bit.ly/2KjTJvX), que condena solidariamente al SP Ajeno (que ni siquiera había sido sancionado por Inspección) en la indemnización a un trabajador, argumentando que:
Cuando se realizó la primera evaluación de los riesgos laborales, la técnico correspondiente preguntó a donde se dirigía una escalera de obra y le dijeron que a la oficina del gerente tal como asevera ella misma en juicio (testifical de dicha persona). Luego ha resultado que estaba la oficina del gerente pero además había una sala y dentro de la misma un cuarto en el que se encontraba la ya mencionada trampilla por la que se accedía al falso techo.
…la empresa contratada para la evaluación de los riesgos estaba obligada a inspeccionar y examinar todos los lugares en los que se podía llevar a cabo algún tipo de actividad laboral y dado que esta incluye las actividades de mantenimiento, estaba obligada a inspeccionar los falsos techos por si en los mismos estuvieran situados conductos, dispositivos o maquinaria susceptible de actividad de mantenimiento y dicha obligación no puede dejar de llevarse a cabo por el hecho, como afirma la sentencia, de que no fuerza informada de la existencia de tal tipo de dispositivos en el falso techo, máxime si existía una trampilla que facilitaba el acceso al falso techo que era perceptible, trampilla que ponía de manifiesto la posibilidad de actividad a desarrollar en dicho lugar. Procede en consecuencia estimar que el Servicio de Prevención Ajeno incumplió las obligaciones que le imponía el contrato en virtud del cual la empresa concertó con ella la evaluación de los riesgos laborales, omitiendo en su evaluación riesgos que afectaban a las actividades de mantenimiento y, por ello, no concretó cuales habrían de ser las medidas a adoptar en el caso de necesidad de acceso al falso techo para llevar a cabo tareas de mantenimiento, incumplimiento contractual que, sin excluir la responsabilidad del empresario principal, tuvo relevancia causal en la producción del accidente de trabajo.
Como se aprecia, se está desplazando la obligación del empresario al técnico de prevención. Está claro que el técnico no supo que subían por la trampilla, pero sin embargo, el empresario sí lo sabía. ¿Por qué no es éste último, que sabe, quien debe asegurarse de que se contempla? ¿Es razonable que el responsable sea quién ignora y se supone que debe investigar o averiguar lo que se le omite u oculta?
No podemos estar conformes con esta transferencia, puesto que el empresario (y su línea jerárquica), es quién realmente conoce la actividad que se desarrolla, ya sea de forma rutinaria u ocasional, y por lo tanto, debe ser el responsable de que todo ello quede recogido en la Evaluación de Riesgos.
Este paradigma ha llevado incluso a que algunos empresarios perciban la no-contemplación de una actividad como algo que puede beneficiarles, puesto que en caso de accidente, podrán intentar derivar la responsabilidad al técnico de prevención.
Es decir, si tengo una actividad compleja o insegura, mejor no informarla y luego alegaré que como no me asesoraron, no pude adoptar las medidas oportunas.
No tiene sentido exigir al técnico de prevención que se convierta en detective para averiguar cosas que el empresario y los mandos ya saben y deben comunicar.
Cuestión distinta sería que el técnico contemplara la actividad y asesorara mal, es decir, omitiera algún riesgo asociado a la misma o propusiera una medida inadecuada para el mismo. En tal caso, sí debería responder, puesto que se trataría de un deficiente asesoramiento en la materia en que es especialista.
Por otro lado, que no se haya contemplado una tarea, no implica necesariamente que se desconozcan los riesgos asociados a la misma y las medidas a adoptar, cuando se trata de profesionales del sector con dilatada experiencia.
Este desconocimiento sería alegable cuando se trata de aspectos que requieren de conocimientos de técnicos de prevención (presencia de agentes químicos, espacios confinados, zonas atex…) pero no cuando se trata de operaciones cuyos riesgos son palmarios para cualquier profesional experimentado.
Sirva como ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de febrero de 2019 (http://bit.ly/2GtUdyH) que inhabilita profesionalmente a un técnico durante un año y medio (además de la pena de prisión sustituida por multa).
Al terminar una obra, se disponen a subir la compactadora al camión para llevarla a las dependencias de la empresa. El Juez considera que esta operación no pertenecía al Plan de Seguridad y Salud puesto que la obra había finalizado, y estima que no se ha contemplado en la Evaluación de Riesgos.
Concretamente, ese día disponían de un remolque que en lugar de una sola rampa ancha, tenía dos rampas estrechas, por lo que subían la compactadora, con unos rodillos de 1,20 metros de ancho, por una rampa de 70 centímetros.
¿Es razonable considerar que los profesionales implicados desconocían la peligrosidad de subir el vehículo por una rampa tan estrecha?
…procedió a realizar la maniobra de carga de la compactadora por la rampa izquierda que da acceso a la plataforma del semirremolque y sin llevar el cinturón de sujeción puesto, se asustó cuando el rodillo delantero de la compactadora se tambaleó al pasar de los tablones de madera a la plataforma metálica, lo que originó la desestabilización-oscilación de la misma. WWWWW saltó de la compactadora sin bajar la palanca de la marcha hacia la acera, lo que hizo que los rodillos continuaran girando unos instantes, cayendo a continuación encima del trabajador. A consecuencia de ello, WWWWW sufrió un traumatismo craneoencefálico abierto que le provocó la muerte.
…el hecho de que con anterioridad no se hubiese incluido en el plan de prevención las operaciones de carga y descarga no puede eximir a la Sra. XXXXXXX de su responsabilidad dado que su labor, como técnico de ese servicio, no se agotaba con su elaboración sino que continuaba después vigilando su eficacia.
Como vemos, aquí la Audiencia Provincial hace una mezcla entre la actividad de verificación de la eficacia de las medidas preventivas y el deber de vigilancia de los mandos directos sobre las operaciones realizadas.
Es evidente que dicha tarea debió contemplarse, pero también lo es, que el hecho de que no se contemplara no guarda nexo causal con el accidente.
No se puede colocar al mismo nivel al profesional que dio la orden de subir la compactadora por la rampa tan estrecha, que al técnico de prevención, que ni siquiera sabía que estaban en esa obra.
En este sentido, no podemos fiarlo todo a que esté específicamente contemplado, puesto que las situaciones de trabajo pueden ser muy cambiantes. Es muy loable, pero no del todo realista, pretender que cualquier situación estará contemplada, puesto que las circunstancias del día a día pueden suponer diferencias que terminen por ser relevantes. Obviamente, hay que contemplar todo lo posible e incorporar supuestos y circunstancias nuevas que van surgiendo, pero por encima de ello, debemos capacitar y confiar en la profesionalidad de los mandos intermedios y trabajadores para hacer frente a las situaciones que se les presenten.
No podemos tratar a los profesionales como niños, autómatas o libros en blanco, que solo saben lo que se les dice, debemos potenciar su inteligencia preventiva por si se encuentran con vicisitudes no previstas.
No se trata solo de una concienciación personal, sino a nivel organizacional, deben sentirse respaldados a la hora de interrumpir una actividad o posponer un trabajo por no cumplir las medidas preventivas necesarias.
Deben sentir que no se les empuja a asumir riesgos y subir en un momento allí arriba para arreglar aquello que será solo un segundo, sino que se valora que en su toma de decisiones prime la seguridad propia y del resto de compañeros.
(Este artículo continúa en Reflexiones para un cambio de 10 paradigmas en la imputación/investigación de técnicos en PRL – Parte 2)
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