Autora: Carmen María Hernández Cebrián – Inspectora de Trabajo y Seguridad Social
EL COVID-19 EN EL ÁMBITO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, UNA CUESTIÓN DE SALUD MENTAL
Como ya es sabido, la declaración del Estado de Alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ha dado lugar, en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, a la publicación de un sinfín de normas, criterios técnicos e instrucciones mediante las cuales se pretende dar respuesta a las distintas cuestiones que la aparición del nuevo Coronavirus SARS-CoV-2 plantea en dichos ámbitos.
Sin ánimo de entrar a valorar la calidad técnica de dichos documentos, dada la premura con la que se ha debido de abordar las cuestiones relativas a la pandemia en todos y cada uno de los ámbitos sociales, mi propósito con este artículo de opinión es el de tratar de clarificar el espíritu perseguido por aquellos, de modo que, quienes deban seguir sus directrices y aplicarlas en el entorno laboral, se guíen por el sentido común y la finalidad pretendida, y no por cuestiones meramente formales que tienen difícil cabida en nuestra legislación en materia preventiva.
Partiendo de la premisa indiscutible de que el COVID-19 es un riesgo de salud pública y no un riesgo laboral – con excepción de aquellos entornos laborales (servicios sanitarios, laboratorios, trabajos funerarios) en los que el SARS-CoV-2 representa un riesgo profesional, y que no son objeto del presente artículo –, es preciso concretar cómo se incardina dicho riesgo en el ámbito laboral.
El Criterio Operativo 102/2020, sobre Medidas y Actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativas a situaciones derivadas del nuevo Coronavirus (SARS-CoV-2), de la Dirección del Organismo Estatal de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante DOEITSS), al referirse a aquellos puestos de trabajo que no implican riesgo de exposición al SARS-CoV-2, utiliza literalmente los siguientes términos “Resto de empresas en las que sólo excepcionalmente se podría producir el contagio de los trabajadores en las mismas”.
Esa “excepcionalidad”, ¿justifica una aplicación rigurosa de la normativa vigente en materia de prevención de riesgos laborales?, y lo que resulta de mayor trascendencia práctica: En caso de respuesta afirmativa, ¿puede ello poner en marcha los mecanismos de control ordinarios y dar lugar a propuestas de sanción por parte de la Inspección de Trabajo? Abordaremos estas cuestiones.
Sobre la cuestión relativa a la aplicación estricta de la normativa sobre prevención de riesgos laborales frente al SARS-CoV-2, he de afirmar de manera rotunda su improcedencia. Y ello en base a los siguientes argumentos:
- El Criterio Operativo de la DOEITSS, en aquellos puestos que no implican riesgo de exposición profesional al SARS-CoV-2, establece la adopción (obligatoria) de medidas preventivas que eviten o disminuyan el riesgo. Ello podría inducirnos a pensar, para cumplir tal obligación, en la aplicación del conjunto de normas que conforman la prevención de riesgos laborales. Sin embargo, y a renglón seguido, dispone que tales medidas han de ser las acordadas y recomendadas por las Autoridades Sanitarias.
Resulta claro que tras la declaración del Estado de Alarma el pasado 14 de marzo es el Ministerio de Sanidad quien ostenta la condición de Autoridad Competente. Y es esta Autoridad quien marca las directrices de actuación en todos los ámbitos sociales, incluido el ámbito laboral. Esa consideración de Autoridad competente durante la vigencia del Estado de Alarma la legitima para dictar las pautas a seguir. Pero también traslada con ello a dicho Departamento Ministerial la potestad para sancionar su incumplimiento. Con ello, la actuación del órgano encargado de la vigilancia y control de las normas en materia preventiva y de exigir su cumplimiento – la Inspección de Trabajo y Seguridad Social – queda relegado a un segundo plano respecto a las consecuencias del incumplimiento de tales medidas preventivas, debiendo limitar su actuación a verificar si las empresas han adoptado tales medidas en sus centros y lugares de trabajo y a informar, en caso de detectarse un incumplimiento, a los responsables de la empresa de las medidas fijadas por las Autoridades Sanitarias. Por último, la ITSS, en base al art. 11 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (LPRL) queda habilitada para informar a dichas Autoridades Sanitarias, en caso de mantenerse el incumplimiento.
Asimismo, la facultad reconocida a la ITSS de paralización de trabajos y tareas en caso de riesgo laboral grave e inminente – reconocida en el art. 44 de la LPRL – resulta también sesgada si se aprecia la existencia de riesgo de exposición y de contagio por incumplimiento de las medidas preventivas acordadas por el Ministerio de Sanidad, en favor de las competencias que se arroga el Ministerio de Sanidad en relación con los riesgos derivados del SARS-CoV-2. Esto último deja constancia, sin lugar a dudas, de que no estamos en presencia del riesgo laboral grave e inminente definido en el art. 4 de la LPRL, lo que constituye un claro argumento de que ese riesgo de exposición y contagio al SARS-CoV-2 no tiene esa naturaleza.
Otra cuestión que resulta imprescindible abordar es la del papel de los diferentes agentes que intervienen en el ámbito laboral y de prevención de riesgos laborales en relación con el riesgo de exposición al SARS-CoV-2, una vez delimitada la función asignada a la ITSS en este campo.
- En el documento “Procedimiento de actuación para los Servicios de PRL frente a la exposición al SARS-CoV-2”, que marca las directrices de actuación de los Servicios de Prevención en este ámbito, se establece la necesidad de implantar medidas de carácter organizativo y de carácter personal para evitar o minimizar la exposición al nuevo Coronavirus. Dicho documento especifica, además, la necesidad de evaluar la presencia de trabajadores especialmente sensibles en relación a la infección de Coronavirus SARS-CoV-2, establecer la naturaleza de especial sensibilidad de la persona trabajadora y emitir un informe sobre las medidas de prevención, adaptación y protección.
¿Implican tales directrices la necesidad de incluir en la Evaluación de Riesgos del centro o lugar de trabajo tales medidas? La respuesta es NO. En mi opinión, la finalidad del documento es la de evaluar la presencia del riesgo de exposición frente al nuevo Coronavirus en el centro o lugar de trabajo siguiendo las instrucciones marcadas por el Ministerio de Sanidad, lo que necesariamente implica también la necesidad de identificar a aquellos trabajadores que puedan resultar especialmente sensibles, por sus patologías previas, a contraer la enfermedad. El riesgo de exposición al SRAS-CoV-2 debe identificarse en el ámbito laboral igual que en cualquier otro ámbito social, como un elemento presente que ha de tenerse en cuenta para garantizar la salud no de los trabajadores, sino la de cualquier ciudadano expuesto a una pandemia.
Si mantuviéramos la postura contraria, estaríamos laboralizando un riesgo de salud pública, lo que se traduciría, con total seguridad, en la exigencia de responsabilidades (administrativas y judiciales) en ese campo. Y ello convertiría automáticamente al empresario, en caso de incumplimiento, en el garante de una obligación de salud pública que no le corresponde, al haberse transformado aquélla en una cuestión de naturaleza laboral. Y no solo a este último, sino también a los propios Servicios de Prevención, a quienes recuerdo son sujetos responsables en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, como establece el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS) en su art. 2, y, cómo no, en el ámbito judicial.
Con esta reflexión no pretendo, en modo alguno, rechazar lo establecido en el documento que ahora analizamos. Pero su correcta interpretación es que SÍ debe evaluarse el riesgo de exposición de los trabajadores frente a la exposición al nuevo Coronavirus, pero no como riesgo laboral incluido en la Evaluación de Riesgos Laborales, ya que el mismo documento no precisa que tal evaluación deba efectuarse como tal, actualizándola, en los términos previstos en el art. 16.2 a) LPRL.
Ello es extensible a los planes de seguridad y salud en obras de construcción, equiparables a una evaluación de riesgos en este ámbito. Y ello frente al argumento mantenido por el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST) en la Nota Informativa de fecha 24 de abril de 2020, relativa a la incorporación en el plan de seguridad y salud en el trabajo de las medidas a adoptar en las obras de construcción frente al riesgo de contagio por el coronavirus SARS–CoV-2, y a la postura mantenida por diversos Consejos Generales deColegios Profesionales implicados en el ámbito de la construcción. En este sector, las consecuencias (negativas) que pudieran derivarse la inclusión de las medidas adoptadas frente al SARS-CoV-2 por las empresas contratistas en el plan de seguridad y salud son, si me permiten, de un alcance mayor que en los restantes sectores, dada la implicación de la figura del Coordinador de Seguridad y Salud (CSS) en la aprobación de dicho plan.
Respecto a lo reseñado en el párrafo anterior me gustaría expresar mi más profundo asombro ante la postura mantenida por el INSST y por los Consejos Generales de ciertos Colegios Profesionales, cuyos colegiados intervienen en las obras de construcción. Así, el hecho (a primera vista, simple) de incluir las medidas adoptadas para evitar o minimizar la exposición al riesgo frente al nuevo Coronavirus en el plan de seguridad y salud podría traducirse, en un futuro no muy lejano, en la atribución al contratista y a quien corresponde la aprobación de dicho plan (el CSS), de una suerte de responsabilidades en el plano administrativo y judicial de dimensiones inimaginables de las que quizás no son plenamente conscientes quienes hoy defienden tan arrogante postura. Me reitero, arrogante posición, al traducir en la práctica un riesgo de salud pública en uno de naturaleza laboral. Si optamos por incluir tales medidas organizativas y personales en el plan de seguridad y salud y, conforme a la legislación en materia preventiva, dicho plan ha de estar sujeto a la aprobación del CSS, dicha decisión coloca a ambos en primera línea de fuego. Si las medidas organizativas y personales a adoptar frente al riesgo de exposición y contagio al nuevo Coronavirus se equiparan a las restantes medidas de seguridad y salud adoptadas frente a los riesgos que implica la propia obra de construcción, situándolas al mismo nivel mediante su inclusión en el plan de seguridad y salud, ¿no resultaría lógico, en caso de incumplimiento, que fuera el organismo encargado de su vigilancia y control – la ITSS – quien exigiera su cumplimiento y las responsabilidades pertinentes? Y entre las medidas derivadas de la actuación comprobatoria realizada por la Inspección de Trabajo, ¿podría efectuarse una propuesta de sanción dirigida no solo al contratista, sino también al promotor en caso de incumplimiento de las obligaciones del CSS establecidas en el art. 9 del RD 1627/1997, de 24 de octubre? Resta mencionar aquí lo previsto en el art. 5 del RD 928/1998, de 14 de mayo, cuando el funcionario actuante (ITSS) considere que los hechos que han dado lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador pudieran ser constitutivos de ilícito penal, pasando el tanto de culpa al Ministerio fiscal, por posible delito contra la Seguridad y Salud de los trabajadores, tipificado en nuestro Código Penal.
Con todo ello invito a la reflexión de todos aquellos agentes que intervenimos (me incluyo, como Inspectora de Trabajo) en el ámbito de la prevención de riesgos laborales. Retomando la cuestión planteada al inicio de este artículo – la necesidad de buscar la finalidad perseguida con las normas, criterios e instrucciones surgidas tras decretarse el Estado de alarma, que afectan al ámbito laboral –, resulta lógico, ante la situación desbordada generada tras el estallido de la crisis sanitaria, que el mecanismo de acción del Estado precisara de la colaboración de todos esos agentes. Pero no con la intención de convertirnos en garantes – y, por extensión y necesariamente, en responsables directos o indirectos – de una cuestión de salud pública, sino en un apoyo y colaboración necesarias para llegar a todos aquellos ámbitos – en nuestro caso, el laboral – a los que la capacidad limitada del Ministerio de Sanidad no alcanzaba. El Estado, a través de dicho Ministerio, que ostenta durante el Estado de Alarma la condición de Autoridad Competente, precisa de la colaboración material de la ITSS, como Organismo que cuenta con medios personales y materiales para realizar esas funciones de verificación de las medidas sanitarias implantadas en las empresas frente al SARS-CoV-2. Y también de la colaboración de los Servicios de Prevención, resultando imposible sin ellos la evaluación del riesgo de exposición específica y contagio al nuevo Coronavirus y el señalamiento de medidas de carácter organizativo y personales frente al mismo en todas y cada una de las empresas. Pero no más allá. Ya lo menciona esa figura universal de nuestra Literatura del Siglo de Oro, el ingenioso hidalgo Don Quijote de La Mancha, que no hay más alta virtud que la prudencia. No nos atribuyamos más responsabilidad que la que nos toca, porque si vienen mal dadas, la soga es para todos.
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