Andreu es abogado, Responsable de Asesoría Jurídica y Técnico Superior en PRL, además de autor del blog www.aspectosjuridicosprl.blogspot.com. Periódicamente Andreu publicará en Prevencionar artículos sobre diversos aspectos jurídicos relacionados con la seguridad ysalud laboral, además de actuar como moderador del apartado de legislación de nuestro foro.
…viene de Responsabilidad penal en prevención de riesgos laborales (1/4)
3.- Los recursos preventivos:
Lo expresado en el apartado anterior, no debe entenderse como un llamamiento a nombrar masivamente recursos preventivos en toda la estructura jerárquica de la empresa.
Al contrario, el responsable jerárquico y el recurso preventivo pueden convivir, pero tienen responsabilidades distintas, por cuanto estos últimos se ceñirán a las funciones específicas que les confieren los artículos 32.bis.1 LPRL y 22.bis.1 RSP.
Los recursos preventivos asumen una función complementaria (pero no sustitutiva) de supervisión y control de la eficacia de lo previsto, pero carecen de poder ejecutivo y no son los responsables de la implantación, ni de proporcionar los medios.
En los términos de la Circular 4/2011 de la Fiscalía General del Estado (disponible en http://bit.ly/DocPRL), …no atribuyen al recurso preventivo una especial y directa capacidad de decisión en cuanto a las medidas preventivas que deban adoptarse, antes bien, los incumplimientos que puedan ser observados por dicho recurso preventivo, deberán ser puestos en conocimiento del empresario, a quien incumbirá, en todo caso, la adopción de medidas para corregir las disfunciones observadas por dichos recursos preventivos, que, por tanto, como tales, no podrán ser “legalmente obligados”. Todo ello sin perjuicio de que, en función de su concreta actuación u omisión pueda serles imputable la producción imprudente de resultados lesivos típicos, al considerarse los delitos imprudentes como infracciones penales comunes y no especiales.
4.- Aspectos relativos a la responsabilidad de técnicos y sanitarios:
La imputación de técnicos y sanitarios puede producirse por el mero hecho de que su nombre aparezca en la documentación recabada por el Juez de Instrucción (ya sea en el Acta de Infracción, Evaluación de Riesgos, Investigación de Accidente, Examen de Salud y calificación de aptitud), o cuando sea solicitada por parte del perjudicado, del Fiscal o de otros imputados.
Como ya hemos indicado, su posterior inculpación debería estar asociada a la falta de identificación de algún riesgo y al asesoramiento defectuoso sobre las medidas de prevención, protección y emergencia a aplicar.
En casos extremos, también podrán verse imputados por actitudes de connivencia con el empresario en mantener unas condiciones de trabajo que supongan un riesgo grave.
Procedemos a enunciar otros aspectos que pueden influir en su imputación:
a) Servicio de Prevención Propio vs. Servicio de Prevención Ajeno:
Para el desarrollo de su función de asesoramiento, el técnico o sanitario de un Servicio de Prevención Ajeno se regirá por la información que le facilite la empresa y por la que obtenga en sus visitas periódicas. Sin embargo, si pertenece a un Servicio de Prevención Propio, tendrá una presencia más continuada en el centro de trabajo, y un conocimiento más próximo del día a día en el cumplimiento de las obligaciones preventivas.
En este sentido, la mayor cercanía del SPP, puede suponer un mayor grado de responsabilidad en la medida en que sus miembros puedan ser conocedores de deficiencias preventivas y no actúen proponiendo su abordaje.
b) La importancia de la investigación de accidentes en los técnicos y de la anamnesis en Vigilancia de la Salud:
– Para la reconstrucción de los hechos y citación de imputados, el Juez partirá del Atestado Policial (si lo hubiere) y de la Investigación del Accidente.
Por ello, los técnicos que realicen la Investigación deben ser escrupulosos para evitar una aspersión de responsabilidades, e incluso, su propia auto-inculpación.
Sobre este extremo, se recomienda la lectura de la entrada del presente blog titulada “Consideraciones jurídicas sobre la investigación de accidentes”, cuyo enlace abreviado es: http://bit.ly/SHmcYz.
– En referencia a los sanitarios, será de gran importancia que en la anamnesis se interrogue al trabajador (y se refleje en el informe) sobre todos los aspectos de su salud que puedan resultar relevantes con relación a la exposición a determinados riesgos en el puesto de trabajo.
De este modo (y pidiendo disculpas por si cometo alguna imprecisión médica por exponer ejemplos demasiado sencillo), si trabaja con isocianatos, deberá preguntarse si tiene asma o patologías respiratorias, si está expuesto a campos electromagnéticos, si es portador de marcapasos, si trabajó con amianto, pedirle las radiografías y controles periódicos, si trabaja en alturas, preguntar si sufre vértigos, mareos, epilepsia, etc. si manipula cargas, si padece lumbalgias, dolores musculares, etc.
Todo ello, con la finalidad de descartar incompatibilidades manifiestas entre el estado de salud del trabajador (que podría presentar una especial sensibilidad/vulnerabilidad) y la exposición a los riesgos laborales presentes en su puesto de trabajo.
c) El difícil equilibrio en la Evaluación de Riesgos:
La Evaluación de Riesgos (y su consecuente Planificación de Actividad Preventiva) es uno de los documentos que más imputaciones de técnicos en PRL ocasiona, por el reproche de riesgo no contemplado o medida preventiva insuficiente.
Se trata de una actividad compleja, respecto de la cual no se ha conseguido la necesaria seguridad jurídica: se predican unas características y acotaciones específicas, pero en caso de accidente de trabajo, el ámbito de exigencia tiende al infinito, criminalizándose cualquier omisión (ver la referencia al sesgo cognitivo en el siguiente apartado).
Se requiere que la Evaluación de Riesgos sea específica del centro de trabajo, es decir, que no se trate de un documento estándar, atiborrado de generalidades y aplicable a cualquier empresa del mismo sector.
Se presupone que debe centrarse en los riesgos identificados en las visitas periódicas, evitando literatura sobre riesgos hipotéticos o futuribles.
Sin embargo, en caso de accidente de trabajo, se tiende a responsabilizar de cualquier incumplimiento u omisión, con el agravante de que todo lo que no esté escrito, puede tenerse por no contemplado.
A modo de ejemplo, la condena a un técnico por el desplome de un elevador de vehículos por defectuoso mantenimiento de uno de sus brazos (http://bit.ly/TécSPA, también disponible en http://bit.ly/DocPRL), o algún otro caso que conozco de primera mano, como la imputación de un técnico por la propulsión (y lesiones en el rostro del trabajador) de la tapa de un calderín a presión al que habían cambiado los tornillos por unos que no eran adecuados, o la colocación de unos ganchos en una grúa que no soportaban el peso, etc. ¿Estaba estropeado el elevador en el momento de la visita? Si es así, ¿era visible? ¿Alguien lo informó al técnico? Y el calderín, ¿podía apreciarse a simple vista que los tornillos diferían en milímetros? ¿Debe el técnico comprobar la resistencia de los materiales? ¿Estamos hablando de PRL o de seguridad industrial y mantenimiento de maquinaria?
¿Qué medidas preventivas puede proponer? Si no basta con señalar las incorrecciones que el técnico aprecia en su visita, no le quedará otra que salvaguardarse indicando que debe realizarse un mantenimiento adecuado de toda la maquinaria y equipos utilizados y que deberá cumplirse con el RD 1215…, y entonces, correrá el riesgo de ser acusado de realizar una Evaluación de Riesgos genérica.
Del mismo modo, se dice que la Evaluación de Riesgos no debe ser un documento descriptivo del lugar de trabajo, ni un inventario de equipos, pero como al técnico se le escape cualquier incumplimiento constructivo, como puede ser la inclinación excesiva de una rampa, la altura insuficiente de un peldaño, la presencia de una viga a poca altura del suelo… o desconozca la utilización de algún equipo, como el anteriormente mencionado calderín, o la sierra que teóricamente estaba inutilizada, o la escalera de mano que se guardaba detrás del armario… y allí ocurra un accidente… las posibilidades de imputación crecen, y para minimizarlas no le quedará otra que señalar que los lugares de trabajo deberán cumplir con lo establecido en el RD 486… y los equipos al RD 1215…
La directa apreciación profesional acreditada contemplada en el articulo 5.2 RSP no siempre es respetada por Inspectores, Fiscales y Jueces, por cuanto responde a un razonamiento interno del técnico. Ello obligará a anotar las consideraciones (percepción lumínica, sonora, circulación el aire, método de utilización del producto químico, tiempo de exposición…) que le llevan a estimar innecesarias las mediciones, análisis o ensayos complementarios.
A cuanto antecede, hay que añadir la dificultad probatoria sobre qué se dijo y qué se omitió al técnico en su visita: no es extraño (aunque no debiera ocurrir) que se modifique un procedimiento de trabajo, adquiera una nueva máquina, produzca un incidente que potencialmente hubiera podido causar daños… y no se informe al técnico. Lo mismo ocurre con prácticas irregulares que puedan ser conocidas y/o consentidas por los superiores jerárquicos: la retirada de protecciones, la falta de uso del empujador, la anulación de un dispositivo seguridad… Si se produce la imputación penal, en un contexto de sálvese quien pueda, no resultará infrecuente que el jefe del taller mantenga que sí informó al técnico de todo ello. Este fenómeno acontece especialmente cuando el técnico pertenece a un SP Ajeno y todos los implicados de la empresa adquieren una memoria colectiva-cristalina sobre las palabras exactas con las que informaron al susodicho técnico de que bajaban a la tolva, o subían encima de la máquina para solucionar atascos de material, o utilizaban una herramienta no contemplada, o que se incorporó un nuevo trabajador que aún no tenía la formación, etc.
En definitiva, la Evaluación de Riesgos es una actividad muy compleja, sobre la que no se ha alcanzado la conveniente seguridad jurídica, permaneciendo irresoluto el dilema entre elaborar un documento conciso y específico (foto real de los riesgos en el momento de la visita), o facturar un mamotreto con generalidades que permitan cubrir (casi)cualquier eventualidad.
Por último y como recomendación, destacar la conveniencia de prestar atención a las operaciones poco habituales, que difieren del normal desarrollo del proceso productivo: substitución de rodillos, atascos de material, carga de tinta, limpieza del depósito, reparación de la cita transportadora… donde se producen accesos y manipulaciones distintos a aquellos para los que ordinariamente protegen las carcasas, paros automáticos y otros dispositivos de seguridad. Será importante establecer el procedimiento de trabajo adecuado.
5.- El sesgo cognitivo o prejuicio de retrospectiva:
Se trata de un efecto psicológico consistente en la inclinación a ver los eventos pretéritos como predecibles. Es decir, una vez que se sabe lo que ha ocurrido, se tiende a modificar el recuerdo de la opinión previa a que ocurrieran los hechos, en favor del resultado final (Fuente: Wikipedia).
Aplicándolo a la PRL, ocurrido el accidente o enfermedad profesional, tendemos a considerar evidente lo que antes de acontecer el resultado dañoso, no lo era.
Todo el mundo considerará que debería haberse detectado determinado riesgo, o la presencia de un agente químico, o el potencial nocivo del mismo, o la conjunción de los factores desencadenantes, o la conducta del trabajador… pero en esta valoración, estaremos condicionados por el conocimiento posterior de los acontecimientos. Sin dicho conocimiento, quizás las decisiones precedentes hubieran parecido correctas.
Es importante, resaltar estos extremos ante el Juez, haciéndole reflexionar sobre en qué medida era previsible un riesgo antes de que se produjera el accidente, no después.
Recuerdo un juicio en el que tuve ocasión de participar, por fallecimiento por inhalación de gas sulfhídrico producido por descomposición de desechos cárnicos. Ocurridos los hechos, todo el mundo parecía convencido de que debería haberse contemplado dicho riesgo (recuerdo un testimonio especialmente duro del Inspector de Trabajo), pero analizando las evaluaciones de riesgos de las empresas que se dedicaban a la misma actividad en España, en ninguna de ellas estaba contemplado. En este sentido, el técnico habilitado de la Comunidad Autónoma, tuvo la honestidad de declarar ante el Juez que a él mismo no se le hubiera ocurrido que la carne esas condiciones, pudiera generar tal concentración de sulfhídrico. Reconoció que le constaba en aguas residuales y purines, pero que fue a raíz de ese accidente cuando iniciaron una campaña en mataderos, incineradoras y tratadoras de desechos cárnicos. Esta declaración llevó al Juez a superar el sesgo cognitivo, o perjuicio de retrospectiva y a valorar que antes del accidente, no era tan previsible la presencia de sulfhídrico, y que la omisión del técnico no podía ser por ello, calificada de imprudencia grave, acordando su absolución.
6.- Trabajadores autónomos:
Por la naturaleza del trabajador autónomo y el modo en que se le aplica la LPRL, no parece viable la imputación penal de un trabajador autónomo por el delito del artículo 316 CP, por cuanto no podrá considerársele sujeto legalmente obligado a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.
Sin embargo, sí podría ser imputado por los delitos de resultado por imprudencia grave, como el de homicidio o lesiones.
Para ampliar información sobre aplicabilidad de la LPRL a los trabajadores autónomos, puede consultarse la entrada http://bit.ly/Aut_PRL.
7.- Delegados de prevención y miembros del Comité de Seguridad y Salud:
Siguiendo con el reiterado criterio de la Circular 4/2011 de la Fiscalía General del Estado (http://bit.ly/C4-11Fisc, también disponible en http://bit.ly/DocPRL), …carecen de de facultad para adoptar decisiones en materia de seguridad, o para proporcionar medios seguros a los trabajadores, … la mera condición de delegados (sindicales) de prevención no convierte a estos en “legalmente obligados” a los efectos del art. 316 del Código Penal.