Es evidente que existe un amplio elenco de normativa jurídica que, con distinto ámbito y alcance, debe ser cumplida por las empresas, imponiéndole determinadas conductas. También lo es, que la respuesta por parte de los tribunales y organismos de vigilancia y control es cada vez más dura con los que toman decisiones que no cumplen adecuadamente con las normas legales y regulatorias de las actividades empresariales.
En este sentido, decimos que las empresas están obligadas por un compromiso de mínimos o básico, que se traduce en el obligado cumplimiento de la diferente normativa o derecho positivo que les afecta.
Pero es cada vez más evidente que también hay que cumplir con la “soft law” o normas no legales. Estas normas no legales que podríamos denominar genéricamente como “ética empresarial” y el conjunto de estas normas que son asumidas por una organización empresarial, como “código ético empresarial”, son tan obligatorios y legalmente exigibles como lo publicado en el Boletín Oficial del Estado, debido a las consecuencias que los incumplimientos pueden tener, especialmente, cuando se incluyen contractualmente en las relaciones comerciales entre empresas.
Una actividad empresarial no se produce en un vacío social y aunque sea privada, sus actividades tienen una repercusión pública, por lo que debe responder por ellas.
Y es que, los empresarios, están continuamente obligados a tomar decisiones sobre sus negocios, que afectan a sus intereses económicos, pero que también tienen transcendencia para terceros y para la sociedad en su conjunto. Por eso, la continuidad y el adecuado desarrollo de estos negocios y actividades dependen de la eficiencia en los procesos técnicos y operativos pero también, de la imagen u opinión que de las decisiones y actuaciones empresariales tengan los propios empleados, los clientes y la sociedad en general, como destinatarios de sus productos y servicios.
Revisten especial importancia las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto por el bien jurídico protegido, la seguridad y salud de los trabajadores, cómo por la gravedad de las consecuencias que puede acarrear su incumplimiento, responsabilidades administrativas, civiles y penales.
Así, de las infracciones administrativas y de las civiles o indemnizatorias son sujetos responsables las empresas (personas jurídicas o empresarios autónomos) y de las penales las personas físicas que incurren en el tipo penal, por acción u omisión, rigiendo hasta ahora el principio “Societas delinquere non potest”.
No obstante, con la aprobación de la Ley 5/2010, de fecha 23 de junio, de reforma el Código Penal, se introduce en este texto normativo la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser declaradas penalmente responsables por la comisión de delitos penales (art. 31 bis CP), con independencia de la propia responsabilidad de las personas físicas que realicen los actos delictivos.
El problema se acrecienta porque las actividades o actuaciones que pueden dar lugar a estos incumplimientos e infracciones, con independencia de la importancia e influencia de cómo se desarrollen las funciones directivas, no dependen única, ni siquiera generalmente, de la actividad directa que desarrollan los empresarios o sus representantes legales, sino que los sujetos suelen ser otras personas, vinculadas con las empresas por una relación laboral, los trabajadores, e incluso, en determinados supuestos, con una relación contractual distinta a la laboral, como puede ser el caso de contratas y subcontratas.
En estas relaciones que se generan en toda actividad empresarial, el empresario, como persona que tiene la potestad de organización y disposición sobre los medios de producción y sobre los recursos humanos, es el responsable de adoptar todas las medidas que estén a su alcance para que se cumplan eficazmente los distintos compromisos, legales y no legales, debiendo prever en ocasiones, como en el caso de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, las distracciones o imprudencia no temeraria de los trabajadores.
Para evitar las consecuencias de los incumplimientos, especialmente en todas aquellas materias que pueden dar lugar a la responsabilidad penal de los empresarios, como es el caso de las relativas a la prevención de riesgos laborales y a los tipos afectados por el artículo 31 bis del Código Penal (Delitos contra la intimidad, allanamiento informático, estafas, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra el Medio Ambiente, etc.), existe un evidente paralelismo en lo referido a la gestión, en el sentido de que las empresas –según el citado artículo 31 bis del Código Penal- pueden estar exentas de delito si diseñan e implantan un sistema o modelo de gestión empresarial que garantice el conocimiento de la normativa y obligaciones que les afecta, que evalúe los riesgos de los incumplimientos, que establezca y planifique los medios adecuados para su ejecución y marque los cauces y procedimientos necesarios para su correcta aplicación y control.
Si analizamos el contenido del al Art.31 bis) punto 5 y tratamos de definir líneas de gestión en esta materia, podemos aportar lo siguiente como aspectos claves y necesarios:
- Definir los posibles delitos que pudieran ser cometidos en nombre de la empresa y por quién (administradores, directivos o empleados). Se debe tener en cuenta el tamaño y el sector de la empresa; en el caso de empleados, el sector es primordial pues, por ejemplo, hay mayor riesgo de comisión de delitos en una empresa de transporte por carretera que en una oficina, o en el sector de seguridad privada que en un pequeño comercio.
- Diseñar el proceso de control adecuado a los riesgos detectados en base a lo estipulado en el citado Art.31 bis) punto 5.
- Incluir en dicho modelo un estudio de los factores de personalidad adecuado a los riesgos detectados y establecer una periodicidad en los mismos. Pensemos en la importancia de este aspecto, por ejemplo, en el conocido caso del accidente aéreo en Los Alpes franceses, un accidente fatal de transporte de viajeros en autobús o el accidente ferroviario ocurrido cerca de Santiago de Compostela en 2.013.
- Implantar el modelo diseñado con especial énfasis en la existencia de trazas que puedan demostrar en cualquier momento la intención y realidad de control.
En el caso de la prevención de riesgos laborales este sistema se denomina Plan de prevención y en el de prevención del delito de las personas jurídicas, Compliance.
Abundando en el Plan de Prevención si analizamos el contenido que se define para el Plan de Prevención en el Art. 16 de la Ley 31/95 y lo comparamos –en aras del paralelismo citado y aunque la prevención de riesgos laborales no sea uno de los tipos afectados directamente por el Art.31 bis del Código Penal– con lo que se exige para el control de la prevención del delito en el Art. 31 bis) punto 5 del Código Penal citado anteriormente, podemos decir que el correcto contenido del Plan de Prevención y la adecuada gestión en materia preventiva podría ajustarse lo exigido por el Código Penal, pero sería necesario, más bien imprescindible, un estudio para comprobar posibles adaptaciones.
Igualmente, debemos tener en cuenta que hay empresas que, por el sector en el que desempeñan su actividad, en las que se puede estar más expuesto (como trabajador, administrador o directivo) que otras a la responsabilidad penal derivada de aspectos de prevención de riesgos laborales. En las empresas que usen habitualmente vehículos de transporte, especialmente si son de uso público, existe un mayor riesgo de comisión de delitos –lógicamente derivado del tráfico-; por ello, debemos tener especialmente en cuenta los aspectos de Seguridad Vial, o empresas que trabajan en Seguridad Privada por el riesgo de conflictos y actuación ante los mismos, o empresas con grandes locales de pública concurrencia en caso de siniestros, etc. En estos casos, debemos tener muy claro y documentado el modelo de gestión y haber estudiado las características de las personas que desarrollan cada función.
Ahora bien, estos retos o compromisos empresariales se antojan de difícil o imposible consecución, si no se trasladan a sus colaboradores necesarios o agentes, como son las líneas de mando y los trabajadores y son asumidos también por estos. Además, en el caso de los trabajadores, además de condición de “agentes”, tienen también la de “pacientes”, en el sentido de que son directamente afectados por las políticas empresariales.
Para conseguirlo es de vital importancia plantearse si en nuestra empresa se cumple por convencimiento o para evitar consecuencias. Las metodologías a aplicar con una u otra opción, aunque tendrán elementos comunes, difieren, ya que mientras que en el primer caso se cumplen los compromisos adquiridos por cultura empresarial, con independencia de que alguien pueda controlar estas actuaciones y exigir responsabilidades, en la segunda, pueden entrar en juego y valorarse por los obligados determinadas circunstancias que, pudiendo dar lugar a impunidad aunque no se cumplan los compromisos, influyen en la toma de decisiones.
La segunda opción complica enormemente el cumplimiento de los “compromisos empresariales” y obliga a realizar un gran esfuerzo o inversión para vigilar el cumplimiento de estos por cada uno de los miembros de la organización empresarial.
Por ello, cada vez son más las organizaciones empresariales que apuestan por implantar una cultura empresarial del cumplimiento, basada en el adecuado engranaje de cuatro conceptos, el cumplimiento (derecho positivo y soft law), la ética, sostenibilidad, y RSC, de manera que la gestión de los valores, normas y principios morales se convierte en una necesidad para las empresas que quieran mantener su proyecto en el medio y largo plazo.
