Subsidio de riesgo durante el embarazo
La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras creó el subsidio de riesgo durante el embarazo (SRE) como nueva prestación económica para proteger la salud de la mujer embarazada y/o al feto cuando existiendo un riesgo en las condiciones de trabajo o en su puesto no es posible adaptarlo ni proceder al cambio de puesto de trabajo, suspendiéndose el contrato de trabajo. En dicha norma se configuraba el subsidio como una prestación derivada de contingencias comunes y con una cuantía del 75% de la base reguladora.
Posteriormente la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, modificó la Ley General de la Seguridad Social para por un lado considerar la prestación del subsidio de riesgo durante el embarazo como contingencia profesional e incrementando la cuantía de la prestación al 100% de la base reguladora y, por otro lado, creando el subsidio de riesgo durante la lactancia natural para proteger la salud de la madre o de su hijo lactante cuando existiendo un riesgo en las condiciones de trabajo o en su puesto no es posible adaptarlo ni proceder al cambio de puesto de trabajo, suspendiéndose el contrato de trabajo. Este subsidio también se considera contingencia profesional y su cuantía es del 100% de la base reguladora.
La prestación económica por riesgo durante el embarazo se regula en los artículos 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social, artículo 26 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales y los artículos 31 a 48 y la disposición adicional segunda, tercera, séptima del R.D. 295/09, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
La situación protegida es el período de suspensión del contrato de trabajo en los casos en que, debiendo la mujer trabajadora embarazada cambiar de puesto de trabajo a uno compatible con su estado, al influirle o afectarle negativamente dicho puesto o las condiciones del mismo a su salud o a la del feto, dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.
Las entidades competentes para dictaminar la existencia de riesgo para la trabajadora embarazada son en las que la empresa tenga la cobertura de las contingencias profesionales, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), el Instituto Social de la Marina (IMA) o las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.
En relación al procedimiento de SRE existen varios aspectos del mismo que generan cierta confusión y es necesario aclarar. En primer lugar el hecho de que sea la propia trabajadora la que tenga que presentar la solicitud inicial en la entidad competente para la tramitación de la prestación; en segundo lugar que sea la empresa la que tenga que “declarar” directamente los riesgos a los que está expuesta la trabajadora; en tercer lugar que el Servicio de Vigilancia de la Salud tenga que emitir un informe sobre la existencia de otro puesto de trabajo compatible con el estado de la trabajadora embarazada; y por último, que sea también la propia empresa la que tenga que “indicar” la fecha de suspensión del contrato.
En cuánto al primer aspecto hay que indicar que muchas veces el SRE se entiende como un derecho de la trabajadora embarazada al cual puede acogerse si cumple una serie de requisitos. Y esto no es así exactamente. El derecho de la trabajadora embarazada es el de que se garantice su protección frente a los riesgos laborales, al igual que el de todos los trabajadores. La suspensión del contrato, y la consecuente prestación del SRE, tal y como se ha desarrollado en los capítulos anteriores, es derivada de una medida de protección y prevención que debe tomarse, que es apartar a la trabajadora de su actividad laboral porque no existe otra alternativa. Por tanto, llegado el caso, la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, es una obligación que tiene la empresa dentro de la protección de la trabajadora embarazada. Y en este caso, la suspensión del contrato pasa a ser una obligación para la trabajadora embarazada, es decir, no podría negarse, pues llegado el caso, es la única medida a tomar para proteger su salud (y la del feto) y estaría obligada a asumirla.
Esta percepción errónea de que el SRE se trata de un derecho laboral de libre adopción por las trabajadoras embarazadas es la que lleva en muchos casos a que la iniciativa para solicitar la prestación la tenga que tomar la propia trabajadora. En este sentido no ayuda nada el hecho de que la norma establezca que deba ser la propia trabajadora la que tenga que presentar la solicitud inicial en la entidad correspondiente, solicitando el certificado de existencia riesgo en su puesto.
Esto es un error del legislador, que va muchas veces en contra de la adecuada protección de las trabajadoras embarazadas. Lo más coherente sería que la empresa fuese la que “solicitase” a la entidad la valoración del caso, pues al fin y al cabo, como ya se ha indicado, se trata de una medida preventiva que debe tomar la empresa.
Es decir, la suspensión del contrato y el SRE formarían de algún modo parte de la planificación preventiva de una empresa. Una vez identificados y evaluados los riesgos laborales que pueden afectar a la trabajadora embarazada, y una vez que se comprueba que no es posible la adaptación del puesto de trabajo ni la reubicación de la trabajadora embarazada, la medida a tomar es apartar durante su embarazo a la trabajadora de su actividad laboral, por lo cual se solicita a la entidad competente la suspensión del contrato y el SRE. Esto solo se puede dejar en manos de la propia trabajadora si está muy bien informada, cosa que por desgracia no es muy común.
Lo que ocurre en la práctica es que muchas empresas no cuentan con un adecuado sistema de prevención, de forma que no se valoran de forma adecuada los riesgos laborales ni se informa ni se forma convenientemente a los trabajadores en general y en particular a los trabajadores especialmente sensibles como el caso de las trabajadoras embarazadas. En muchos casos, la empresa desconoce los riesgos que puede tener una trabajadora en su puesto por su situación de embarazo y, en mayor medida los desconoce la propia trabajadora, en muchos casos se quedan trabajadoras embarazadas sin proteger adecuadamente por esta cuestión.
En segundo lugar, otro aspecto cuestionable en el trámite de los SRE es el hecho de que se solicite al empresario una declaración de los riesgos laborales que puedan afectar a la trabajadora embarazada, de acuerdo al art. 39.2 del R.D. 295/2009 “La trabajadora, con el citado informe, acompañado de un certificado de la empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones del puesto de trabajo, solicitará la emisión de la certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo”.
Lo adecuado sería que para valorar los riesgos en el puesto de la trabajadora embarazada por la entidad competente para conceder el SRE se hiciese sobre la Evaluación de Riesgos específica para embarazo realizada por el Servicio de Prevención de la empresa. Por tanto, este certificado de la empresa al que se refiere la norma debería ser necesariamente la propia evaluación de riesgos específica del puesto de la trabajadora.
Puede ser que el empresario no sepa identificar, ni mucho menos evaluar, los riesgos que pueden tener las trabajadoras embarazadas. Por ello una simple declaración empresarial a este respecto parece insuficiente, pues pueden omitirse riesgos o no evaluarlos correctamente por desconocimiento, lo que puede provocar que no se tramite adecuadamente el SRE y por tanto que la trabajadora no esté debidamente protegida.
Otro aspecto poco claro del trámite del SRE es el hecho de que el Servicio de Prevención en dónde la empresa tenga contratada la Vigilancia de la Salud (VS) tenga que emitir un informe en relación a la existencia o no de otro puesto de trabajo compatible con el estado de la trabajadora.
En el trámite del SRE la empresa debe acompañar este informe del SP a un certificado en el que declare que no es posible reubicar a la trabajadora en otro puesto de trabajo, por imposibilidad técnica u objetiva, o porque no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.
Hay que indicar que el SP lo único que puede indicar es la viabilidad de reubicar a la trabajadora desde el punto de vista de riesgos. Es decir, lo único que puede hacer es informar de qué riesgos específicos para embarazadas existen en cada puesto de la empresa y a partir de que edad gestacional se materializan dichos riesgos (es decir, a fin de cuentas se trata de la propia evaluación específica para embarazo de todos los puestos de la empresa), y a partir de ahí debe ser la propia empresa la que valore la posibilidad de reubicar a la trabajadora teniendo en cuenta otras consideraciones de capacitación, formación, disponibilidad…
Por tanto, este informe del SP del que habla la norma puede ser perfectamente la evaluación específica de riesgos para embarazo de todos los puestos de la empresa, pues de ésta puede extraerse la viabilidad de reubicar a la trabajadora embarazada en otro puesto desde el punto de vista de riesgos para el embarazo.
De hecho es interesante resaltar que una adecuada evaluación específica de riesgos para trabajadoras embarazadas de todos los puestos de la empresa, aparte de que la norma exige tenerla, es un documento que sirve para varios aspectos dentro del trámite del SRE. Debería servir para valorar la existencia de riesgo para la trabajadora embarazada por la entidad reconocedora del subsidio, y como se ha visto, también serviría como informe a acompañar en la declaración empresarial sobre otro puesto compatible. A su vez, de la evaluación específica de riesgos también se puede extraer el listado de puestos exentos, si los hay, de riesgos para embarazadas, que hay que tener de acuerdo a la Disposición adicional segunda del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo y artículo 26.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
Lo curioso es que la norma exija que el informe a acompañar a la declaración empresarial sobre otro puesto compatible deba ser de la entidad en la que la empresa tenga contratada la Vigilancia de la Salud (VS). Y esto no tiene mucho sentido, pues el servicio de VS no tiene porqué saber que otros puestos hay en la empresa de la trabajadora, ni que riesgos presentan esos otros puestos, ni mucho menos si es viable reubicar a la trabajadora en alguno de esos puestos. En todo caso, esa información la podría aportar el servicio de prevención de la empresa que cubra la prevención técnica. Hay que tener en cuenta que puede darse que una empresa tenga la VS con un SP y la prevención técnica con otro, o la asuma directamente, en estos casos la norma obliga a que el informe a acompañar lo emita la entidad dónde se tiene concertada la VS cuando lo lógico sería que esa información la aportase el SP que asume la parte técnica y que ha debido realizar la ER específica.
Por último, otro aspecto confuso viene derivado de que la norma indica que es la empresa la que debe presentar una declaración en la que indique la fecha de suspensión de contrato, lo que provoca algunas confusiones. Comúnmente se piensa que debido a esto, es la empresa la que determina la fecha de suspensión de contrato, y puede por tanto poner en la declaración la fecha que crea oportuna, y esto no es exactamente así.
Si el procedimiento es el adecuado, tal y como se ha desarrollado en estos artículos, en la evaluación de riesgos de cada puesto ya debe figurar la semana de gestación a partir de la cual en general existe riesgo para la trabajadora embarazada, por tanto, si esto es así, lo único que debe realizarse con respecto al trámite de SRE es comprobar y verificar, por parte de la entidad competente en conceder el SRE, la veracidad de los riesgos evaluados y, en principio, la fecha de suspensión del contrato debe coincidir con la indicada en la evaluación de riesgos. Solamente en los casos en los que la trabajadora en concreto presentase condiciones personales que la hiciesen más sensible a algunos riesgos puede reconsiderarse la existencia de riesgo respecto a lo evaluado a nivel general, y con ello la fecha de existencia de dichos riesgos.
Para una adecuada protección de la trabajadora embarazada la solicitud en la entidad competente del certificado de riesgo debería ser anterior a la propia existencia de riesgo, que debe de conocerse por la evaluación de riesgos. Si la solicitud se realiza cuando ya existe riesgo, la trabajadora habría estado en situación de riesgo durante un tiempo.
La fecha de suspensión del contrato en todo caso deberá ser siempre posterior a partir de la cuál los servicios médicos de la entidad reconocedora del subsidio determinen que existe riesgo para la trabajadora embarazada. Lo normal es que coincidiese, aunque podría ser posterior si la empresa alega que temporalmente va a tomar medidas que eviten los riesgos a la trabajadora y que por tanto puede continuar trabajando sin riesgo durante un tiempo y se suspenderá el contrato más adelante. Esto puede ocurrir por ejemplo en los casos en los que la trabajadora embarazada tiene que instruir previamente a otro trabajador en las tareas de su puesto para cubrir su posterior ausencia. La trabajadora podría seguir haciendo estas labores de instrucción siempre y cuándo no estuviese expuesta a los riesgos por los que se concede el SRE y se podría suspender el contrato cuándo se terminase la instrucción. Hay que recordar que el SRE no es un derecho directo, es una medida de protección y si la empresa adopta otras medidas que eviten los riesgos, aunque sea temporalmente, no procede suspender el contrato.
JAVIER GARCÍA LIZAMA
Ingeniero Técnico Industrial
Técnico Superior en PRL
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