I. CUESTIÓN CONTROVERTIDA
La cuestión que se plantea ante el Tribunal Supremo consiste en determinar si la prestación de servicios como técnico de transporte sanitario, en turnos de 24 horas —con 2 o 3 salidas por turno de entre 4 y 5 horas cada una—, seguida de períodos de descanso de 3 o 4 días, constituye una situación de riesgo durante la lactancia natural.
II. HECHOS RELEVANTES
La trabajadora, conductora de ambulancia en turnos de 24 horas (de 10:00 a 10:00) con descansos de 3 a 4 días, solicitó la prestación por riesgo durante la lactancia natural. Desarrolla su labor en solitario, realizando entre 2 y 3 asistencias por turno —a veces ninguna—, con desplazamientos de hasta 4 o 5 horas. En el centro base dispone de una zona de descanso individual equipada con cama, nevera y microondas usándolo únicamente ella. En 2012 fue sometida a una mastectomía radical de la mama izquierda.
La Mutua denegó la prestación al considerar que no existía riesgo médico durante la lactancia. El informe del Servicio de Prevención apreció posibles riesgos para la trabajadora y el lactante, aunque sin tener en cuenta sus circunstancias específicas. Posteriormente, la empresa certificó que no era posible adaptar el puesto ni eliminar los riesgos durante el periodo de lactancia. No obstante, la evaluación de riesgos concluyó que la nocturnidad y los turnos prolongados no afectaban a la lactancia, al disponer la trabajadora de períodos de descanso de entre 72 y 96 horas y de un espacio adecuado para la extracción y conservación de la leche materna.
El Juzgado de lo Social desestimó la demanda, y el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha confirmó dicha resolución. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal argumentó que la carga de la prueba en materia de riesgo por lactancia requiere que los informes de prevención identifiquen el puesto concreto de la trabajadora y valoren su situación personal, acreditando la inexistencia de riesgo tanto por exposición a contaminantes transmisibles como por las condiciones de trabajo relacionadas con la lactancia (extracción y conservación de la leche). En este caso, consideró que los informes aportados cumplían esos requisitos y que la trabajadora no logró desvirtuar la prueba presentada.
III NORMATIVA DE APLICACIÓN
- Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia:
Artículo 4.1 – Evaluación e información
- Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la Directiva 89/391/CEE, deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder:
- apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2;
- determinar las medidas que deberán adoptarse.
Artículo 7 -Trabajo nocturno
- Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un período consecutivo al parto, que será determinado por la autoridad nacional competente en materia de seguridad y salud, a reserva de la presentación, según las modalidades fijadas por los Estados miembros, de un certificado médico que dé fe de la necesidad para la seguridad o la salud de la trabajadora afectada.
- Con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, las medidas contempladas en el apartado 1 deberán incluir la posibilidad:
- a) del traslado a un trabajo diurno, o
- b) de una dispensa de trabajo, o de una prolongación del permiso de maternidad cuando dicho traslado no sea técnica y/u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados.
IV. RESOLUCIÓN
El Tribunal Supremo trae a colación diversas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea.
En concreto, la Sentencia del TJUE de 19 de septiembre de 2018, C-41/2017, que señalo: “(…), para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo”.
Además, se debe tener en cuenta que el artículo 7 de la Directiva 92/85 tiene por objeto, reforzar esta protección estableciendo el principio de que las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia no estarán obligadas a realizar un trabajo nocturno desde el momento que en presenten un certificado médico que dé fe de la necesidad de dicha protección desde el punto de vista de su seguridad o de su saludo.
Por tanto, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, no puede estar sujeta a requisitos menos estrictos que los que se aplican en el marco del artículo 4, apartado 1, de la Directiva.
Adicionalmente el Tribunal Supremo reflexiona sobre la carga de la prueba, referenciando la Sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2017, C-531/15. En ella el Tribunal de la Unión admite la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85.
Por ello se debe exigir un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. De ahí que, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele.
Ahora bien, en el caso aquí enjuiciado, la Evaluación de riesgos nada indica sobre la mastectomía de la mama izquierda que se le realizó a la trabajadora, limitándose a concluir que la nocturnidad no es un riesgo subsidiario de lactancia natural y el hecho de tener jornadas laborales de 24 horas seguidas, no afecta a la producción de la leche materna, ya que disfruta de descanso posterior de 72-96 horas continuadas.
El Tribunal Supremo aprecia que, en realidad, la Evaluación de los riesgos no incluyó un examen específico que tuviera en cuenta su situación individual de la trabajadora afectada y, por lo tanto, esta evaluación no es conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85.
Entiende el Tribunal Supremo que los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no pueden desdeñarse como elementos de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento y, debería haberse evaluado la circunstancia añadida (y acreditada) de que en este caso la lactancia natural lo es a expensas de una sola mama, sin que pueda confundirse lo que es la evaluación de riesgos, que debe ser específica, es decir, un examen de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo, de lo que es la adaptación del puesto.
En definitiva no es acogible la conclusión del Informe de Evaluación de que no se puede considerar como riesgo la ordenación del tiempo de trabajo a efectos de lactancia, ya que se hace sin motivación alguna en relación a la circunstancia concreta de que la trabajadora haya padecido una mastectomía de mama izquierda, esto es, sin basarse en un examen específico que tuviese en cuenta esta concreta situación individual ni, tampoco, en el hecho de que durante los turnos de 24 horas, pueden existir desplazamientos de hasta 4 o 5 horas, siendo la trabajadora la que conduce sola la ambulancia, con una media de 2 a 3 desplazamientos por turno, lo que repercute claramente en la necesaria regularidad en la extracción de leche en ese turno.
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